Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Возврат и взыскание по банковской гарантии». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Бенефициар имеет больше прав вернуть гарантию, так как она защищает его финансовые интересы и права. Он не может участвовать в составлении условий данного договора, который заключается между принципалом и гарантом. Но ему дается три дня на рассмотрение БГ, он может отказаться от документа, если обнаружит нарушение гарантий, неправильно, неясно составленные условия. Основные факторы, которые делают возможным возврат, выполненные в полном объеме обязательства, выплата компенсации при наступлении гарантийного случая, добровольный отказ заказчика от своих прав. В вопросе действия БГ основную роль играют взаимоотношения между бенефициаром и принципалом, выполнение ими условий контракта.
Причины возврата банковской гарантии
При оформлении стандартного договора о поставках каких-то товаров или выполнении работ БГ передается заказчику (покупателю). Законом утверждено несколько причин, по которым документ можно вернуть банку (кредитной организации).
- выполнены требования, обязательства по контракту между исполнителем и заказчиком;
- стороны сотрудничества расторгли договор по взаимному согласию;
- истек срок действия БГ;
- бенефициар (заказчик) отказывается добровольно от гарантии, оформляет отказ по собственному желанию;
- компенсация от банка была выплачена заказчику согласно условиям БГ и договора между сторонами;
- произведена выплата отступного заинтересованной стороне;
- принципал получил уведомление от банковского учреждения о прекращении действия данного документа с учетом согласия бенефициара.
Возврат банковской гарантии: законодательство
Общепринятое законодательство, связанное с банковскими гарантиями:
- Гарантии финансовой организации не связаны с тем, как складываются отношения между заказчиком и исполнителем (данный закон работает, в том случае, нет указания на ссылку к договору).
- Финансовая организация имеет полное право для отзыва документа, если в договоре предусмотрена такая возможность.
Условия, которые служат причиной для расторжения банковской гарантии:
- Поставщик не в полном объеме или вообще не выполнил обязательства.
- В случае если обе стороны переходят в иное правовое поле.
- Договор, выполняемый гарантией, является недействительным.
- В случае если принципал применил денежные средства, которое получил путем кредита не по назначению.
Когда банк отказывает в выплате по банковской гарантии?
- Не предоставление полного пакета документов. Для получения выплаты в банк необходимо представить сам заключенный на торгах контракт со всеми перечисленными в тексте соглашения приложениями, а также банковскую гарантию.
- В заявлении о выплате необходимо четко отметить требуемую сумму, которая не может превышать оговоренный размер возмещения по контракту.
- Отсутствие нарушений условий контракта. Обязательным условием для банковской гарантии является нужное нарушение контракта. Поэтому немаловажно банку представить доказательства допущенных нарушений условий контракта со стороны исполнителя. Например, подтверждением нарушения сроков строительства является соответствующее заключение либо двусторонний акт о нарушении сроков и этапов строительства.
- Иные споры требующие привлечения нашего адвоката для урегулирования и получения выплаты.
Отказ от госконтракта в связи с отсутствием финансирования
Один из недавних примеров – Определение ВС РФ от 15.06.2022 № 305-ЭС22-1225 по делу № А40-79865/2020, в котором Судебная коллегия по экономическим спорам указала нижестоящим судам на допущенные ошибки и разъяснила применение норм законодательства в следующем случае.
В декабре 2013 года госзаказчик и подрядчик заключили контракт на выполнение строительно-монтажных работ комплексного благоустройства территории военного городка. Исполнение обязательств общества по контракту обеспечивалось безотзывной банковской гарантией.
В январе 2014 года (через полтора месяца с момента заключения контракта) стороны подписали протокол о временной приостановке исполнения обязательств по заключенному контракту в связи с ограничением финансирования учреждения до поступления дополнительных бюджетных ассигнований из федерального бюджета.
В марте 2019 года госзаказчик обратился к ООО с предложением расторгнуть контракт по соглашению сторон в связи с отсутствием финансирования до 2022 года.
Поскольку сторонами не было достигнуто соглашение по указанному вопросу, учреждение приняло решение об одностороннем отказе от исполнения госконтракта.
Общество направило заказчику претензию, в которой требовало возместить затраты на получение банковской гарантии и на подготовку строительной площадки, а также упущенную выгоду. В связи с неисполнением претензии подрядчик подал иск в суд.
Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ разъяснила следующее.
Предоставление обеспечения было обязательным условием заключения госконтракта.
К исполнению государственного контракта общество не приступило по вине заказчика (бенефициара), который чуть более чем через месяц после заключения контракта выступил с предложением о его приостановлении. Расторжение контракта произошло также по инициативе учреждения в связи с принятием им решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта при отсутствии со стороны подрядчика нарушения обязательств по нему.
Расходы на выдачу банковской гарантии понесены обществом в связи с заключением государственного контракта и обязательством его исполнить. Общество рассчитывало получить от выполнения строительно-монтажных работ доход, компенсирующий все связанные с исполнением контракта затраты, и прибыль. Действия учреждения, в результате которых государственный контракт расторгнут без исполнения, лишили организацию дохода, поэтому с момента прекращения обязательств сторон по контракту у нее возникли убытки в связи с утратой источника, из которого общество добросовестно намеревалось возместить понесенные расходы.
Таким образом, расходы ООО (принципала) на оплату банковской гарантии по контракту, прекращенному по обстоятельствам, за которые отвечает госзаказчик, являются убытками общества, подлежащими возмещению учреждением (п. 13 Обзора).
Суды указанную позицию не учли.
Кроме того, суды ошиблись в том, что в возникновении убытков имеется вина общества, поскольку оно не предприняло действий к прекращению банковской гарантии и возврату от банка полностью или частично оплаченной комиссии. По мнению судов, подрядчик не воспользовался предусмотренными ст. 378 ГК РФ основаниями в целях прекращения обязательств банка перед заказчиком и сокращения расходов на комиссионное вознаграждение. Однако основания, перечисленные в названной статье, не допускают прекращения независимой гарантии по волеизъявлению принципала. Законодательство не предоставляет обществу возможности своими действиями повлиять на прекращение банковской гарантии и получить у банка уплаченное ему комиссионное вознаграждение.
Рассмотрим зависимость обеспечение заявки — штрафные санкции.
Оператор ЭТП и обслуживающий его в части рассматриваемых средств банк в равной степени несут ответственность, если нарушают порядок возврата обеспечения заявки 44-ФЗ (ч. 11 ст. 44).
За срыв сроков разблокировки либо возврата необходимой суммы поставщик (в т. ч. признанный победителем) имеет право потребовать выплатить ему пени (ч. 29 ст. 44).
В соответствии со ст. 7.31.1 КоАП РФ, при просрочке возврата денег за предложение не более чем на 3 рабочих дня штрафами облагаются как должностные лица (5000 руб.), так и юридические (30 000 руб.). При увеличении срока размер взыскания увеличивается до 15 000 и 90 000 руб. соответственно. А увеличение оператором ЭТП периода возврата обойдется ему в 15 000 руб.
Безотзывная независимая гарантия: что означает
Наверняка в ваших документах есть такая формулировка, что выданная вам независимая гарантия – безотзывная.
Или вы обратились с заявлением о возврате денег к лицу, ее выдавшему, вам ответили, что гарантия безотзывная, а потому отозвать ее нельзя.
Независимые или банковские гарантии бывают двух видов:
- отзывные – Гарант МОЖЕТ прекратить или изменить обязательство по выданной им гарантии в одностороннем порядке
- безотзывные – Гарант НЕ МОЖЕТ в одностороннем порядке изменить, прекратить обязательство.
По общему правилу Независимая Гарантия является Безотзывной. Это означает, что Гарант ее не может отозвать. Гарант, а не Принципал! На то она и независимая гарантия!
Это способ обеспечения обязательства принципала.
Рассмотрим какие виды независимых гарантий сейчас навязываются и кем.
К основным компаниям, в настоящее время навязывающих независимые гарантии, относятся следующие:
- ООО «Д.С. Дистрибьютор»
- ООО «РИНГ-Вояж»
- ООО «РИНГ-Сити»
- ООО «МИР»
- ООО «Р-Ассистанс»
- ООО «М-Ассистанс»
- ООО «Автоэкспресс»
- ООО «Юридический партнёр»
- ООО «Союз»
- ООО «Брокер» и др.
Рассмотрим продажу Независимых Гарантий на примере РИНГ-Сити (РИНГ-Вояж), Д.С. Дистрибьютор и Автоэкспресс, Юридический партнер.
С 01.07.2019 срок возврата обеспечения исполнения контракта по 44-ФЗ — не больше 30 дней от даты выполнения поставщиком обязательств. Если закупка проводилась с ограничением для субъектов малого предпринимательства по ст. 30 44-ФЗ, то не больше 15 дней. Это закреплено в ч. 27 ст. 34 закона о контрактной системе. Указание на то, в какой срок нужно вернуть по контракту, обязательно прописывают в проекте договора. Отсутствие в госконтракте этого пункта является нарушением ч. 27 ст. 34 44-ФЗ. За это заказчику грозит административная ответственность по ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП.
Если расторгаете сделку по соглашению сторон и срок на возврат обеспечительного платежа при расторжении договора не прописали, то возвращайте в сроки, которые зафиксированы для возврата при полном исполнении обязательств. Этот срок отсчитывают от даты расторжения.
Если в госконтракте этот срок не установлен, то получите деньги в течение 7 дней от даты, когда отправили требования вернуть деньги. Если не потребовали, то вернут в разумный срок. Этот вывод следует из п. 2 ст. 314 ГК.
Получается, что срок привязан только к срокам исполнения госконтракта, а не календарному году, поэтому вот что делать, если на конец года забыли вернуть обеспечение контракта, — возвращайте по общим правилам.
В письме Минэкономразвития №Д28и-3143 от 14.11.2016 указано, как вернуть банковскую гарантию после исполнения контракта по 44-ФЗ — никак. Положениями этого закона такой порядок не предусмотрен, возвращаются только деньги.
Эти средства удержат, если нарушили обязательства. Их сумма зависит от условий договора. Если в нем прописано, что из обеспечения удерживаются неустойка (пени, штрафы), причиненные убытки или другие выплаты, то удержат только эти суммы.
До удержания получите претензию, в которой расписано, какие условия нарушили, расчет суммы, которую взыскивают, и возможность ее удержания за счет денег, которые обеспечивают госконтракт.
ВАЖНО!
Если добровольно погасили сумму неустойки по претензии, то денежные средства вернут полностью. Если нет, то удержат требуемую сумму, а то, что осталось, вернут на счет.
В случае, когда в контракте прямо указано, что есть риск удержания обеспечения исполнения контракта в полном объеме, то его удержат полностью.
Какими правовыми нормами регулируется
Вопросы оформления и требований к банковской гарантии достаточно хорошо регулируются в законодательстве о контрактной системе. Требования к банковской гарантии прописаны в ст. 45 44-ФЗ, а условия обеспечения госконтракта содержатся в ст. 96 44-ФЗ.
Также важное значение в вопросе регулирования требований к данной форме обеспечения принадлежит Постановлению Правительства от 2013 года №1005 «О банковских гарантиях…».
До 30 июня 2020 года участник вправе предоставить документ только в качестве исполнения контракта. Но после указанной даты он сможет использовать ее для обеспечения заявки в электронных конкурсах и аукционах. Эти изменения закрепило Постановление Правительства №626 от 2018 года.
Использование такой формы обеспечения имеет немало преимуществ для поставщика: она позволяет ему не отвлекать крупные денежные суммы из оборота при участии в закупках и дает возможность участвовать в реализации одновременно нескольких госконтрактов.
Какую документацию запрашивает банк от поставщика
Сроки для подписания госконтракта с победителем торгов и сроки оформления гарантии строго ограничены. Так, например, для электронного аукциона действует правило о том, что контракт должен быть подписан в течение 5 дней.
Именно поэтому гарантии по государственному заказу в рамках 44-ФЗ выпускаются банками по экспресс-методике оценки платежеспособности, и общий срок выпуска составляет в пределах 2-5 рабочих дней.
Для получения банковской гарантии банки обычно запрашивают следующий комплект юридической и бухгалтерской документации:
- налоговая отчетность за последний год и завершенные кварталы;
- книга учета доходов и расходов;
- учредительная документация компании (копия устава);
- выписка из ЕГРЮЛ;
- прочие документы, которые подтверждают финансовую устойчивость компании.
В редких случаях банк требует от поставщика открыть в нем расчетный счет. Обычно такое требование предъявляется при крупной сумме гарантии.
Какими законодательными актами регулируется деятельность по работе с банковскими гарантиями
В настоящее время нет нормативно правовых актов (НПА), подробно регулирующих вопросы оформления, применения, прекращения БГ – все связанные с этим нормы разнесены по всей российской нормативно-правовой базе.
Главным НПА, регулирующим порядок проведения закупки товаров, работ и услуг, чтобы обеспечить муниципальные и государственные нужды, подписание договоров и их выполнение, в котором говорится о банковской гарантии, является закон № 44-ФЗ. Он регламентирует отношения между поставщиками и заказчиками, описывает процедуру заключения муниципальных и государственных контрактов.
Согласно этому закону, банковская гарантия выступает инструментом, используемым для обеспечения исполнения обязательств по госконтракту. С ее помощью минимизируются риски каждой стороны – заказчика, исполнителя и банка.
По сути своей данный документ напоминает типовой договор, в котором должны быть прописаны все права и обязанности сторон.
Основным требованием, предъявляемым к БГ, является обязательное внесение ее в Единый реестр банковских гарантий. Это делается для недопущения возможных фальсификаций данного документа участниками финансового рынка.
Банковская организация, выдавшая гарантию, в течение следующего рабочего дня обязана внести данные о ней в этот реестр. Согласно последним изменениям в российском законодательстве, безотзывность БГ и наличие пункта о задекларированном бесспорном списании в тексте договора о банковской гарантии также являются обязательными требованиями.
Если хотя бы одно из них не выполняется, гарантия считается незаконной и не имеет юридической силы.
Выдавать БГ имеют право банки, соответствующие ряду требований, изложенных в НК РФ. Перечень таких организаций ежемесячно публикуется МинФином на странице официального сайта. Кроме банков, вести деятельность по выдаче банковских гарантий имеют вправе также кредитные организации и страховые компании.
Кроме Федерального закона №44-ФЗ, важными законодательными актами, регулирующими применение БГ, выступают:
- Гражданский кодекс РФ (ч.1), а именно его ст.368 — ст.379;
- Налоговый Кодекс (ч.2), а именно ст. 176.1, ст. 204;
- Российский Арбитражно-процессуальный кодекс ст. 94, ст.182, ст.283;
- приказ Российской ФТС № 2477 от 7 декабря 2011г;
- постановление российского правительства № 1005 от 08.11.13 г.
Все эти документы детально описывают, в каких случаях банковская гарантия может выступать финансовым обеспечением, каким требованиям должна соответствовать, регламентируют порядок работы организаций, занимающихся оформлением и выдачей БГ. Кроме того, в данных нормативно правовых актах изложены правила того, как вернуть банковскую гарантию при расторжении контракта, и что для этого необходимо.
Как не потерять уже перечисленный аванс?
- Переговоры. Требуют много усилий и времени при минимальных шансах на урегулирование спора. Вероятность получения отправленных средств зависит от добросовестности поставщика и его реального стремления найти выход из ситуации. Рассчитывать на это изначально легкомысленно.
- Судебное разбирательство (если Вы не позаботились заранее об оформлении банковской гарантии и иных подобных документов, это единственный способ решения проблемы с возвратом аванса). Эффективность такого метода выше, чем у предыдущего, но и расходов потребуется несравнимо больше (госпошлина, подготовка иска, ведение дела, наем адвокатов). Кроме того, даже положительный вердикт не означает получения денег — потребуются дополнительные юридические процедуры в рамках исполнительного производства.
- Банковская гарантия возврата платежа. Данный документ выдается заказчику (покупателю) товаров, услуг, работ для обеспечения возмещения аванса в случае нарушений положений договора продавцом (по качеству, срокам, другим параметрам либо при полном неисполнении обязательств). В соответствии с законом 44-ФЗ (статья 96) получение банковской гарантии на возврат аванса — обязательное условие контрактов государственных и муниципальных органов с победителями торгов.
Заключение сделки с использованием банковской гарантии на возврат авансового платежа предусматривает:
- определение размера аванса, подписание договора;
- составление дополнительного соглашения, устанавливающего возврат предоплаты за счет поручительства третьего лица.
Банковская гарантия и ее судьба при расторжении контракта
Сама по себе, банковская гарантия– это своеобразная, действенная альтернатива стандартного финансового залога, способного подтвердить полноценное выполнение обязательств, прописанных в договоре. Законодательство четко закрепляет ряд положений, согласно которым, безнаказанно разорвать отношения, связанные с государственным контрактом, при наличии открытой банковской гарантии невозможно.
Чаще всего государственные контракты расторгаются из-за неспособности исполнителя по контракту осуществить выполнение всех своих обязательств по действующему контракту. В таких случаях гарантийный документ играет роль своеобразной страховки для государственных и муниципальных органов, в счет невыполнения всех условий действующего контракта.
Расторжение контракта со стороны принципала считается фактически невозможным, следует значительное внимание уделять пунктам договора, связанным с возможностью расторжения контракта в одностороннем порядке и отзыве банковской гарантии. Однако следует учесть тот факт, что банковская гарантия для государственных контрактов всегда безотзывная. Это означает, что возможность отзыва банковской гарантии со стороны банка или принципала полностью отсутствует.
Условия возврата «БГ» и залога
Банковская гарантия, предоставленная в качестве обеспечения залога, возвращается в следующих случаях:
- Участник тендера допустил ошибки или нарушение процедур подачи заявления до начала аукциона.
- Поставщик отозвал заявление на участие до окончания назначенного срока.
- Заказчик отменил определение поставщика в допустимые сроки до назначенной даты, т.е. передумал выбирать потенциального исполнителя по каким-то причинам.
- Тендер закончен, протоколы оформлены, выбран поставщик. Все, кроме выигравшего получают свои залоги обратно в срок от 3-х до 5-ти дней.
- Конкурс признан не действительным из-за судебных проволочек или форс-мажорных обстоятельств, которые более 30-ти дней мешали подписанию контракта.
- Договор был подписан, но теперь расторгается по обоюдному согласию сторон или по инициативе заказчика без каких-либо претензий с его стороны, несмотря на то, что изначальные условия могут быть не выполнены.
- Сторонами принято соглашение о замене «БГ» на финансовое обеспечение. (На практике чаще происходит наоборот: денежные средства меняют на гарантийный договор).
- Условия контракта полностью исполнены принципалом, и у бенефициара отсутствуют какие-либо претензии.
Возврат финансового обеспечения по 44 ФЗ (п.13 ст.44) не производится, если:
- Участник, победивший в тендере, уклоняется от заключения сделки.
- Участником грубо нарушены положения закона о тендерах, аукционах и торгах.
- Сорваны сроки отзыва или перемены заявки.